在變數中尋找最優解,TikTok云上加州方案讓特朗普實質性妥協

發布時間:2020-09-21 15:43

林蔚  知名互聯網律師,北京律協協會競爭與反壟斷法律專業委員會副秘書長,北京知識產權專家庫專家

中美貿易以來,特朗普政府對中國企業持續進行超限打壓,此前最引人關注的是華為公司,但當美國選戰進入白熱化階段,特朗普政府又對TikTok和微信設置了重重障礙。

TikTok在通過司法程序依法挑戰特朗普政府決定的同時,也在積極制定各種方案,尋求用戶、投資人和符合兩國利益的多贏方案。9月19日,特朗普政府已經正式批準了TikTok與甲骨文、沃爾瑪的合作協議。根據該協議,字節跳動將繼續保留TikTok的控股權,引進甲骨文公司作為數據安全合作伙伴,沃爾瑪也將作為電商合作伙伴入局。同時,字節跳動計劃在未來12個月內提交TikTok在美國的上市申請,增加公司透明度。甲骨文和沃爾瑪將在TikTok PreIPO輪融資階段,獲得不超過20%股份的優先購買權。

這一方案,保證了TikTok可以繼續在美正常運營,保證了字節跳動對TikTok的絕對控制權,讓特朗普原先強制出售或關停TikTok的目標無法達成,做出了實質性妥協和讓步。

TikTok抗爭過程回顧

2020年8月6日與8月14日,特朗普先后兩次簽署并發布行政令(Executive Order),對字節跳動和TikTok業務進行了嚴苛程度超過“實體清單”的打擊。這一措施引起了國內外的廣泛關注。

事實上,自2019年11月,要求美國外資投資委員會CFIUS以國家安全為由調查musical.ly收購案起,特朗普的目的就已經明確:在全球范圍封殺TikTok,阻止字節跳動成為全球公司。

此后,特朗普、蓬佩奧及其他白宮官員多次在公開渠道發聲表示希望封禁TikTok,并在Facebook和Instagram投放政治廣告號召封禁TikTok。7月20日美國眾議院通過一項法案,禁止聯邦雇員在政府設備上使用TikTok。 7月29日,特朗普對記者表示:“我們正在考慮禁止TikTok,并會很快做出決定。”

7月30日,CFIUS經過將近一年的調查后,給出了“字節跳動收購musical.ly的交易存在國家安全風險,TikTok沒有任何可以解決這些風險的緩解措施”,“必須剝離TikTok美國業務”的審查結果。由于CFIUS這一機構的特殊性,這一審查結果實質上給到了特朗普對TikTok采取行動的“法律依據”。美國總統根據CFIUS審查結果簽發的行政令具有法律強制效力,企業必須執行。

9月18日,美商務部以國家安全及數據隱私為名,宣布將于9月20日起禁止TikTok在美國境內應用商店的下載和更新。該細則的制定依據是特朗普8月6日頒發的行政令。對于美國商務部的決定,TikTok很快做出了回應,發布聲明表示“反對并深感失望”,認為美國政府此前頒布的行政令未經正當程序,TikTok將繼續堅持訴訟,以維護用戶、創作者、合作伙伴以及公司的正當權益。

而在美國,美商務部的禁令也引發了連鎖反應。18日晚間,三名TikTok美國創作者宣布,就美國總統特朗普針對TikTok的行政令提起訴訟。這是繼TikTok公司及其員工之后,針對美國政府封禁TikTok的第三起訴訟。

在社交媒體平臺Twitter上,大量反對商務部封禁TikTok的聲音涌現。一位推特用戶表示,美國政府的禁令違背美國憲法,是對言論自由和民主制度的破壞。另一位年輕網友呼吁粉絲們在即將來臨的美國大選中投票,作為對特朗普政府禁令的抗議。他在推特上寫道,“我們需要美國歷史上最高的年輕選民投票率來拯救我們這一代。”

同期,有人在網上發起了”拯救TikTok“的請愿活動,目前簽名人數已經接近6萬人次。此外,TikTok的下載量也在激增。Sensor Tower數據顯示,在美國商務部公布禁令后的第二天,TikTok下載量達到了24.7萬次,日增幅12%。

引入甲骨文以最小代價解決數據安全問題

根據最新的提案,字節跳動引入了甲骨文公司負責TikTok美國用戶數據合規問題。這一舉措可以說是以最小代價解決了美國打出的數據安全的大旗。

據悉,TikTok與甲骨文公司將采用數據受托人的方式來解決美國政府對TikTok數據安全的質疑。參考此前微軟在歐洲應對棱鏡門事件后采取的數據受托人措施,該模式是委托一名數據受托人控制并監督了數據中心對客戶數據的所有訪問,以防止客戶數據免受其他機構的非法訪問。

在數據受托人模式下,客戶的所有數據僅存儲在受可信的數據受托人監管的數據中心中;訪問客戶數據受數據受托人控制,未經受托人許可,任何人(包括TikTok工作人員)將無法訪問存儲在那里的數據。

與將美國業務出售給微軟公司合作的方案相比,與甲骨文公司合作的方案顯然更加適宜。首先,如前所述,微軟公司也曾因為數據安全問題在歐洲受到挑戰,而甲骨文公司作為全球最大的數據庫公司之一,同時也為白宮提供多個數據庫的運營服務,由其作為數據受托人顯然可以打消大部分質疑的聲音

新股權結構下,中方仍保留絕對控制權

根據最終方案,預計甲骨文和沃爾瑪均會參與TikTok pre-IPO輪融資,占據不超過20%的份額。盡管此輪融資中引入了外資投資者,此后的上市計劃也會進一步稀釋股權,但字節跳動仍然保留了對TikTok的絕對控制權。這意味著字節跳動仍然能夠控制公司的發展方向、戰略、運營模式,讓公司能夠按自己的意志來發展。

據科技媒體《The Information》報道,字節跳動從2012年的天使輪至今經歷了 7次融資。主要的美國資本包括Sequoia Capital(紅杉資本)、SIG(海納)、Tiger Fund(老虎基金)、GA(泛大西洋資本)。據媒體披露,目前外國資本的比例大概在40%左右,這幾家基金都是典型的財務投資人。

其次,美股市場支持基于AB股的同股不同權,多數股份并不等于控制權。所謂“AB股制度”,即雙層股權結構(dual-class share structure),這兩類股票將享有同等的派息和出售所得分配權,但代表的投票權并不相等。通常向外部財務投資人公開發行的A類股,每股只有1票的投票權,管理階層手上的B類股卻能投10票甚至20票。在這種治理結構下,企業創始人可以通過以較少比例的股權控制公司。劉強東和京東是其中的代表。根據京東最新的招股書顯示,目前騰訊為京東第一大股東,持股5.272億股普通股,占股17.8%;劉強東持股4.485億股普通股,占股15.1%;沃爾瑪持股2.89億股普通股,占股9.8%。騰訊雖為京東第一大股東,但劉強東投票權高達78.4%,騰訊的投票權僅有4.6%,沃爾瑪則擁有2.5%的投票權。

除AB股結構外,創始人還可以采取多種架構保留對公司的控制權,如阿里巴巴采取的合伙人制度。2017年,根據阿里巴巴集團向美國證券交易委員會提交的IPO招股書顯示,雅虎和軟銀集團加起來,持股比例為57%,另管理層、雇員及其他投資者持股比例合共約為43%,當中馬云持阿里巴巴集團約8.9%、蔡崇信持股為3.6%。但馬云及團隊實行的阿里巴巴合伙人制度相當于同股不同權,可以說,馬云某種程度上擁有超級投票權。馬云和蔡崇信合計持有超過10%的股權,合伙人制頓成保護馬云控制權的堅盾。

該方案獲批,將之稱為當前形勢下的最優解并不為過。首先,其保護了用戶的利益,無論是從全球用戶可以繼續使用TikTok產品,還是打消用戶因長期以來的美方對數據安全問題攻擊帶來的顧慮;第二是保障了眾多投資人的利益,也引入了新的優質投資人,將進一步增強全球資本對中國企業的投資信心,符合中國政府毫不動搖改革開放,引進來和走出去的方針政策;第三是保護了字節跳動中方團隊和廣大海外雇員的切身利益;第四是讓中國人繼續擁有世界級的視頻社交平臺,而不會被美國的互聯網巨頭們以類似競品切入而蠶食;第五是回應了特朗普政府和部分美國民眾的關切,最后也是最值得提及的是中國政府關心的“基于數據分析的個性化信息推送服務技術”依然牢牢控制在中方團隊手中。

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